„I na takové ptáčky má zákon své háčky!“ Přinášíme třetí část rozhovoru s Karlem Jelínkem na téma „Péče řádného hospodáře“. A tentokrát se máte doopravdy na co těšit. V textu jsme se zaměřili na rizika a sankce. Co všechno vám hrozí? A co znamená, když vás někdo diskvalifikuje z výkonu funkce? Čtěte! První a druhou část si můžete přečíst ZDE.
Dají se potenciální rizika při výkonu funkce člena statutárního orgánu nějak rozdělit?
Pracovně bych rizika rozdělil na čtyři plus jednu hromádku.
Osobní riziko „reputační“ je poměrně prosté – něco se mi podaří tak zvorat, že si o tom okolí řekne, a že už mi nikdo obdobnou práci nikdy nedá a mně nezbyde, než změnit lokál, protože tady už mi „nenalejou“. Něco v tom smyslu se stalo Radovanovi Vávrovi se XIXOIO tokeny. Dnes, pokud na Twitteru zveřejní cokoliv, a dokonce to co zveřejní bude vcelku relevantní, sklidí smršť posměšných reakcí o Marušce a pneuservisu. Bude zajímavé sledovat, za jak dlouho to zavadne.
Provozní rizika známe všichni – jsou to všelijaké pokuty od mnoha a mnoha správních orgánů (inspektorát práce, ČIŽP, pracovní úřad, ČZPI…), které se primárně týkají řízené společnosti. Záleží na okolnostech, výši pokuty a postoji vlastníků, zda zůstane jen u flastru, nebo zda se věc vyvine směrem ke statutárovi a k náhradě škody nebo jiné újmy.
Soukromoprávní alias civilní rizika plynou z porušení péče řádného hospodáře a opírají se o občanský zákoník, zákon o obchodních korporacích, insolvenční zákon a mnoho dalších norem. Pokud tato rizika nastanou, jde o peníze a další majetek, ale nejde v prvním kole hned o kriminál.
Trestněprávní rizika nastupují při spáchání trestných činů, tedy při vazbě na trestní zákoník. Mimochodem, trestní zákoník nyní obsahuje kolem 270 trestných činů, z nichž některé jsou velmi frekventované, např. maření výkonu úředního rozhodnutí nebo krádeže vloupáním. Jiné se vyskytují ojediněle nebo vůbec. Např. takové „ublížení parlamentáři“.
Nás se primárně mohou týkat trestné činy majetkové a hospodářské, ale neměli bychom pominout ani trestné činy proti životnímu prostředí a proti pořádku ve věcech veřejných, mezi nimiž je úplatkářství. Spáchání trestných činů může soud odměnit celkem třinácti druhy trestů a jejich kombinací.
Tou pátou hromádkou je speciální případ trestní odpovědnosti právnických osob, která je mezi námi od roku 2012. Jde o aplikaci trestního zákoníku na právnické osoby a paleta trestů je pochopitelně dost jiná než u fyzických osob, protože akciovku nelze uvrhnout do žaláře.
Pokud mi např. vlastník oznámí, že jsem dle jeho názoru porušila péči řádného hospodáře a způsobila nejen hmotnou škodu ale i nemajetkovou újmu, např. poškozením dobrého jména společnosti, co všechno mohu očekávat?
Řekněme, že ve vašem případě vlastník hned nepůjde na policii a nepodá trestní oznámení. Definice hlavních civilních „sankcí“ je rozházena porůznu v textu občanského zákoníku a v zákoně o obchodních korporacích. Porušení péče řádného hospodáře je provázeno buď porušením zákona (resp. zákonné povinnosti), nebo porušením smluvní povinnosti, což jsou dva různé paragrafy v občanském zákoníku.
Odbočka: Odborná veřejnost se zatím neshodla, který paragraf je ten správný, a zda tedy jde o odpovědnost subjektivní nebo objektivní. Ale asi se shodneme, že diskusi na téma, zda se zbavím odpovědnosti exkulpací nebo liberací přenecháme docentům, kteří usilují o profesuru. Pro běžného statutára je totiž zcela nepodstatné, co si o tom myslí právnická fakulta v Brně na Veveří nebo v Plzni, jisté je jedno – ať je to tak nebo tak, člen voleného orgánu, který nejednal s péčí řádného hospodáře, má za povinnost nahradit škodu z toho vzniklou. Tento fakt je pak z různých úhlů upřesňován v dalších ustanoveních zákonů.
Zákon o obchodních korporacích k tomu o něco konkrétněji přidává požadavek na vydání prospěchu, který osoba získala svým porušováním péče řádného hospodáře. Nejde jen a pouze o peníze ale i o jiné majetkové hodnoty, promlčecí lhůta je tříletá, čas běží od získání prospěchu. Prosím, abychom tuto sankci nezaměňovali s vydáním prospěchu z výkonu funkce při úpadku obchodní korporace, to je jiná věc a budeme se jí věnovat později.
Pak tu máme tzv. reflexní škodu, která vznikne, pokud např. společník nebo člen statutárního orgánu poškodí společnost tak, že poškodí (znehodnotí) účast (nebo chcete-li podíl) jiného společníka. V tomto případě může soud uložit škůdci povinnost nahradit způsobenou škodu.
Pokud vznikne korporaci újma, může ji korporace vypořádat též podle smlouvy uzavřené s povinnou osobou, což bude zpravidla smlouva o výkonu funkce člena statutárního orgánu.
Předpokládám, že dnes, po mnoha letech diskusí a několika kotrmelcích v právní úpravě a jejím výkladu, již většina členů statutárních orgánů vykonává funkci na základě smlouvy o výkonu funkce. V takovém případě lze, pokud výkon funkce zřejmě přispěl k nepříznivému hospodářskému výsledku společnosti, neposkytnout plnění plynoucí ze smlouvy o výkonu funkce. Rozhodnutí o uplatnění této sankce závisí na tom, kdo smlouvu schválil. Pokud chcete v této chvíli protestovat, tak vězte, že slovo „zřejmě“ v zákoně opravdu je a hranice mezi „zřejmě“ a „asi nikoliv“, natož „v žádném případě“ se bude hledat dosti obtížně. Takže by bylo dobré se jít podívat do smlouvy, co tam kdo má v těch nudných odstavcích, které málokdo čte, napsáno.
Dále by bylo možné uplatnit obecné ručení za dluhy korporace, pokud nebude způsobená újma nahrazena v plném rozsahu, ručení je ve prospěch věřitelů korporace. To je pro změnu zase v občanském zákoníku.
Velmi zajímavou sankcí je diskvalifikace, neboli vyloučení člena statutárního orgánu z výkonu funkce.
Předpokládám, že tuto sankci nemůže uplatnit jen tak někdo.
O posazení statutára „na střídačku“ rozhoduje soud, a to buď na návrh každého, kdo má důležitý zájem, nebo i bez návrhu, pokud jsou splněny podmínky. Zákonná formulace je zhruba tato: „Statutár, který v posledních třech letech před zahájením řízení opakovaně nebo závažně porušil své povinnosti při výkonu funkce, nesmí až po dobu tří let vykonávat funkci člena statutárního orgánu jakékoliv obchodní korporace.“Po nabytí právní moci rozhodnutí soudu následuje bez zbytečného odkladu, neboli „meteleskublesku“ výmaz osoby z obchodního rejstříku.
Další odbočka, už ani nevím kolikátá: všimněte si formulace „opakovaně nebo závažně porušil“. Pokud zalistujete staršími verzemi zákona o obchodních korporacích, najdete tam formulaci „opakovaně a závažně porušil“. Lingvista si pošmákne – zdánlivě nepodstatná náhrada spojky slučovací spojkou vylučovací znamená ve výsledku výrazné zpřísnění podmínky, přestože původní záměr předkladatele novely byl údajně jiný. Ale co už teď s tím, že.
Návrh na soud může podat „každý, kdo má oprávněný zájem“. Nedá se to zneužít?
Myslíte, že byste si s někým takto vyřídila účty? Třeba klasický případ, kdy soused – podnikatel, chová dva vlčáky, kteří dnem i nocí visí na vašem plotě a ještě k tomu se nestará o lupení, co padá na váš pozemek? V tom případě si můžete jít stěžovat na nejbližší národní výbor, popř. podat sousedskou žalobu, ale diskvalifikovat takto nikoho nelze, neboť se v tomto případě nejedná o zájem týkající se výkonu funkce.
Tzv. aktivní legitimace, což neznamená, že má člověk platnou legitku do posilovny, ale kdo se může něčeho domáhat, resp. podat návrh, je v tomto případě definována dosti široce, a to pojmem „každý, kdo má důležitý zájem“.
S důležitým zájmem to celkově nebude tak jednoduché, protože soudy chtějí tento zájem prokázat. Otázku, kdo má „důležitý zájem“, řešil v minulosti i Nejvyšší soud v případě, kdy společnost podala návrh na vyloučení jednoho ze dvou jednatelů. Jednalo se o situaci, kdy dva společníci měli stejné podíly (50:50) a každý společník byl zastupován jedním jednatelem. Společníci byli tedy v deadlocku, protože valná hromada nemohla žádného z jednatelů odvolat. Soud prvního stupně návrh zamítl s tím, že společnost dostatečně neprokázala svůj oprávněný zájem. Až Nejvyšší soud dovodil, že sama společnost má oprávněný zájem tak nějak od přírody a není povinna jej jakkoliv prokazovat.
Co se stane v případě, že soud rozhodne o vyloučení z výkonu funkce, ale takto vyloučená osoba dále vystupuje a jedná jako člen statutárního orgánu?
I na takové ptáčky má zákon své háčky. Osoba, která poruší uložený zákaz, ručí za splnění všech povinností společnosti, které vznikly v době, kdy osoba byla v klatbě a zároveň fakticky vykonávala činnost statutára. Navíc soud rozhodne, že uloží opětovný zákaz výkonu činnosti až na dobu deseti let.
A když si ani poté „osoba“ nedá říct?
Myslíte, když se „recidivista“ soudem diskvalifikovaný bude v Kogu Na Příkopě prokazovat vizitkou jednatele a podepisovat smlouvy? Tak to fakt nevím. Dle mého laického názoru se musí počkat, až „osoba“ svým právním jednáním způsobí škodu nebo jinou újmu, ale to je opravdu jen můj dohad, ten led je tenký a při větší zátěži by mě nemusel unést.
Dá se nějak poznat vyloučená osoba?
Na první pohled ne. Obchodní partner může provést kontrolu v obchodním rejstříku, kde danou osobu nenalezne, resp. tam najde, že byla vyškrtnuta, ale osoba může tvrdit, že byla do funkce řádně (znovu)ustanovena a jaksi jen vázne zápis.
Zákonodárce si byl této mezery a rizika z toho plynoucího vědom a s účinností od 1. července 2023 přidal do zákona o obchodních korporacích ustanovení o evidenci vyloučených osob. Má to šest paragrafů a více než 500 slov, takže jen ve zkratce – vznikne evidence osob vyloučených z výkonu funkce člena voleného orgánu, kam budou zapisovány osoby:
- které byly rozhodnutím soudu vyloučeny z výkonu funkce, viz diskuse výše,
- kterým byl uložen zákaz činnosti zakládající překážku výkonu funkce,
- které byly odsouzeny pro trestný čin zakládající překážku výkonu funkce,
- na jejichž majetek byl prohlášen konkurs.
Vidíme tedy, že rozsah evidence bude mnohem širší a dle mého soudu budou diskvalifikovaní statutáři v seznamech tvořit menšinu.
Mimochodem překážka ve výkonu funkce bude s účinností od 1. července 2023 nově definována. Opouští se původní definice s vazbou na živnostenský zákon a zavádí se nová, mnohem širší a hlavně detailní definice. Zákon nyní obsahuje např. výčet trestných činů z trestního zákoníku, u kterých pravomocné odsouzení představuje onu překážku.
Myslím si, že prvním viditelným výsledkem této změny zákona bude nová textace čestného prohlášení, které statutár nechává úředně ověřit před podáním návrhu na zápis jeho osoby do obchodního rejstříku.
Bude evidence vyloučených osob veřejně přístupná? Bude to podobné třeba insolvenčnímu rejstříku?
Zákon jasně říká, že evidence je neveřejná a přístup budou mít toliko soudy a notáři a kurčitým údajům i orgány EU. Fyzická osoba bude moci získat na CzechPointu výpis z evidence, popř. potvrzení, že v evidenci nejsou zapsány žádné údaje. Mělo by to být snad podobné jako v případě výpisu z rejstříku trestů.
Lze očekávat, že tímto statutárům – čekatelům přibývá další papír, který budou muset dokládat před ustanovením do funkce.
Vyčerpali jsme všechna hlavní soukromoprávní rizika?
Nikoliv, existují ještě dvě relativně nová rizika související s úpadkem společnosti, resp. s procesem insolvence a pak ještě rizika plynoucí z neplatných nebo neúčinných právních úkonů (jednání).
Téma je to rozsáhlé, tak bych to rád nechal na příště, aby nám dnes zbyl čas ještě na krátký průlet trestními riziky.
Tak do toho.
Klasické trestné činy proti majetku nesouvisejí jen a pouze se statutáry, protože je může spáchat každý. Jsou to zejména zpronevěra a podvod. Jen svatý Jurista ví, proč si nevystačíme se starým dobrým obyčejným podvodem a máme v trestním zákoníku další tři paragrafy na podvod pojistný, úvěrový a dotační, když za všechny podvody jsou stejné trestní sazby s horní hranicí deset let odnětí svobody. Byli tu i politici, kteří chtěli v nezřízené touze po popularitě psát paragraf na přetáčení tachometrů, až v roce 2014 Nejvyšší soud rozhodl, že se jedná o trestný čin podvodu a hotovo.
Návdavkem máme ještě trestný čin poškození finančních zájmů Evropské unie, což je taky převlečený podvod, a taky za max. deset let. U tohoto trestného činu jsem si všiml jedné zajímavosti – zatímco u všech předchozích „obyčejných“ podvodů je trestná i příprava, u poškození finančních zájmů EU tomu tak není. Takže až budete někde u kulečníku a flašky Zacapy pábit o tom, jak mazaně budete „čerpat fondy“, tak se nic neděje, i kdyby vedle seděl detektiv Bretschneider i s ratlíčkem od Švejka.
Pak tady máme ještě hospodářské trestné činy, počínaje tolik populárním zkrácením daně, poplatku a podobné povinné platby a neodvedením daně, pojistného na sociální zabezpečení a podobné povinné platby. Statutár společnosti v problémech, který kvůli neduživému cash-flow neodvede např. pojistné na sociální a zdravotní pojištění a zároveň nepožádá o posečkání nebo neuzavře splátkový kalendář si koleduje.
Dalšími hospodářskými trestnými činy jsou např. zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění, zneužití informace/postavení v obchodním styku, porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže a různé pletichy a porušování autorských práv.
Pro nás nejzajímavější je trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku, který spáchá ten, kdo poruší podle zákona mu uloženou nebo smluvně převzatou povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek, a tím jinému způsobí škodu nikoli malou.
Variantou téhož je trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku z nedbalosti, který spáchá ten, kdo z hrubé nedbalosti poruší podle zákona mu uloženou nebo smluvně převzatou důležitou povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek, a tím jinému způsobí značnou škodu.
Když si srovnáte textaci, najdete tam tři rozdíly. Porušení vs. porušení z hrubé nedbalosti, povinnost vs. důležitá povinnost a škoda nikoliv malá vs. značná škoda. Již z toho je jasné, že je nutné při obhajobě vše tlačit na „nedbalost“, která je navíc co do sazeb odnětí svobody výrazně „levnější“.
Sadu tzv. úpadkových trestných činů bych opět nechal na příště.
V textu paragrafů jsou zmíněny pojmy „škoda nikoliv malá“ a „značná škoda“. Existuje nějaké peněžní vyjádření?
Dlouhá léta byla hranice výše škody pro přestupek 5 000,- Kč, což máme všichni v kolektivní paměti. Škoda velkého rozsahu byla pět a více milionů Kč. Už od 1. října 2020 jsou ale účinné nové hranice škody, vzorec pro přepočet je jednoduchý, neboť to jsou staré hranice krát dvě.
Takže paragraf porušení povinnosti může být nyní použit, pokud je způsobená škoda nikoliv malá, tzn. 50 tis. Kč a více a pokud je způsobena úmyslná škoda velkého rozsahu, tzn. nejméně 10 mil. Kč, je trestní sazba 2-8 let odnětí svobody. Oproti tomu nedbalost startuje až u značné škody, tedy od 1 mil. Kč a výše a je za max. tři roky. A to se vyplatí!
Dá se říci, co ještě lze řešit v civilním řízení a kdy nastupuje trestní řízení?
To je otázka za milion bitcoinů. Teorie říká, že trestní právo není nikdy primární, ale že musí dojít nejprve k porušení normy jiného právního odvětví, přičemž trestní právo by mělo být tím nejzazším prostředkem. Trestní zákoník přímo říká, že trestní odpovědnost pachatele lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu.
Jak známo, v praxi to často chodí jinak. Udánlivý poškozený se nechce trápit žalobou, ale velmi často raději podá trestní oznámení, protože je to za a) zadarmo a za b) sběr informací a dokazování je na někom jiném.
Můžeme shrnout, co jsme mazaně odložili na příště?
Jak již bylo dnes řečeno, podíváme se na rizika s vazbou na úpadek.
Rozhovor s Ing. Karlem Jelínkem, MBA, LL.M., partnerem BL4U, vedla Mgr. Lenka Gecková